Opinión / El compliance privado y la relación con el Estado

Lina Anllo, Claudio Lamela y Luis M. Vila, autores de la nota.
13 OCT 2018 - 20:31 | Actualizado

Por Lina Anllo, Claudio Lamela y Luis M. Vila
WCA Argentina


Los hechos de corrupción que son de público conocimiento han generado una justificada preocupación en el ámbito empresarial, con motivo del daño reputacional derivado de los mismos, la pérdida de contrataciones y la exposición a sanciones económicas muy gravosas.
Sin embargo, la reciente sanción de la Ley 27.401 de Responsabilidad Penal de las Personas Jurídicas no podrá regir estos casos pretéritos, desde que la ley penal se aplica para hechos posteriores a su sanción y solo retroactivamente, en tanto, importe un trato más beneficioso para el imputado. No es el caso.
Sea como fuere, la crisis desatada encierra una oportunidad de aprendizaje, toma de conciencia y adopción de mejores prácticas, a fin de evitar que en el futuro, hechos semejantes puedan volver a ocurrir.
Es en ese sentido que la Ley 27.401 viene a significar un cambio sustancial de paradigma en la gestión empresaria moderna de nuestro país que, de este modo, se incorpora al selecto grupo de naciones que cumplen con las exigencias internacionales de la O.C.D.E. en materia de prevención y lucha contra la corrupción.
El sistema de la ley argentina ha optado por un híbrido o sistema mixto, que combina elementos de los sistemas con mayor predicamento en el orbe. Por un lado, parece estructurarse sobre la base de un sistema vicarial o de responsabilidad heterónoma por el hecho del otro, de tipo objetiva, en virtud del cual la empresa debe responder por los hechos ilícitos realizados por personas físicas, en su nombre, representación, interés o beneficio. Pero por el otro, incorpora notas del sistema de responsabilidad autónoma, por el hecho propio, conocido como de “defecto de organización”, al atenuar y, en algún supuesto excluir la responsabilidad penal, si la empresa cuenta con un adecuado programa de integridad anterior a la comisión del delito.
Lo que la ley denomina “programas de integridad” no es otra cosa que lo que comúnmente conocemos como sistemas de “compliance” o cumplimiento de las normas, reglamentaciones y buenas prácticas que hacen al buen gobierno corporativo en el marco de una cultura de ética y transparencia en la organización y sus operaciones.
Los sistemas de compliance o programas de integridad ya son materia corriente, desde hace años, en la organización y funcionamiento de grandes empresas de nuestro país, que al resultar filiales de compañías extranjeras, se encuentras obligadas a contar con ellos por las legislaciones de los países donde están instaladas sus respectivas casas matrices (por ej. la FCPA de EE.UU., la UK Anti Bribery Act del Reino Unido, etc.). Pero resultan una novedad para el resto de las empresas argentinas, en particular las PyMES que -cabe aclarar- no se encuentran excluidas de las exigencias de la Ley 27.401.
Por ello, resulta aconsejable que las personas jurídicas privadas comiencen a asesorarse para implementar programas de integridad que, según los estándares del art. 22 de la Ley 27.401, sólo serán “adecuados” y, por lo tanto, “efectivos” desde el punto de vista legal, si guardan relación con los riesgos propios de la actividad que la persona jurídica realiza, su dimensión y capacidad económica, de conformidad a lo que establezca la reglamentación específica.
La ley define como programa de integridad al conjunto de acciones, mecanismos y procedimientos internos de promoción de la integridad, supervisión y control, orientados a prevenir, detectar y corregir irregularidades y actos ilícitos comprendidos por la ley 27.401 (que en principio, son sólo cinco delitos, pero que merced a la reforma del Código Penal en ciernes, serán muchísimos más). En consecuencia, es aconsejable, implementar programas de integridad que prevengan, protejan y detecten el mayor espectro de delitos posibles y no sólo los enunciados hasta ahora por la Ley 27.401. Así funciona en los países más adelantados del planeta.
Un programa de integridad, de acuerdo al art. 23 de la Ley 27.401, debe contener por lo menos un código de ética o de conducta y capacitaciones periódicas para la dirección y su personal, así como manuales de procedimientos específicos para prevenir ilícitos en toda interacción con el sector público.
Asimismo, también podrá contemplar otro elementos, tales como el análisis periódico de riesgos y la implementación de programas de monitoreo, evaluación y mejora continuas; canales internos, seguros y protegidos de denuncia (whistleblowing); sistemas de investigaciones internas; procedimientos para comprobar la integridad de proveedores, distribuidores, prestadores de servicios, agentes e intermediarios; mecanismos de “due dilligence” en procesos de transformación societaria y adquisiciones; y responsables interno de su desarrollo, coordinación y supervisión (compliance officers).
Ello, además de cumplir con las exigencias reglamentarias que sobre estos programas dicten las respectivas autoridades del poder de policía nacional, provincial, municipal o comunal que rija la actividad de la persona jurídica de que se trate, pues fácil resulta advertir que no es la misma la problemática de posibles contingencias penales a prevenir en una industria petroquímica que en una empresa de medicina prepaga, o en una entidad financiera, que en una PyME familiar que se dedica a la distribución y comercio de alimentos, por citar sólo algunos ejemplos.
Precisamente, sobre la interacción con el sector público y las exigencias reglamentarias del poder de policía, la Ley 27.401 es particularmente clara al exigir en su art. 24 que la existencia de un programa de integridad adecuado, conforme los requisitos explicados, será condición necesaria para poder contratar con el Estado Nacional, en el marco de los contratos que según la normativa vigente, por su monto, deben ser aprobados por autoridad con rango no menor a Ministro y/o que se encuentren comprendidos en el artículo 4° del decreto delegado N° 1023/01 y/o regidos por las leyes 13.064, 17.520, 27.328 y los contratos de concesión o licencia de servicios públicos.
Es de esperar que similares previsiones se adopten en el ámbito de las legislaciones provinciales, por lo que los programas de integridad “adecuados” también serán requisito indispensable para poder contratar con los estados provinciales y, eventualmente, los comunales. Es sólo cuestión de tiempo, hasta que la totalidad de las legislaciones y reglamentaciones de diferentes jurisdicciones y niveles adopten estas prácticas y emulen la legislación nacional, que se inspira en estándares internacionales.
Como es de notar, el compliance llegó para quedarse y va a cambiar sustancialmente la vida y la gestión cotidiana de las empresas y los negocios en todo el país.#

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Lina Anllo, Claudio Lamela y Luis M. Vila, autores de la nota.
13 OCT 2018 - 20:31

Por Lina Anllo, Claudio Lamela y Luis M. Vila
WCA Argentina


Los hechos de corrupción que son de público conocimiento han generado una justificada preocupación en el ámbito empresarial, con motivo del daño reputacional derivado de los mismos, la pérdida de contrataciones y la exposición a sanciones económicas muy gravosas.
Sin embargo, la reciente sanción de la Ley 27.401 de Responsabilidad Penal de las Personas Jurídicas no podrá regir estos casos pretéritos, desde que la ley penal se aplica para hechos posteriores a su sanción y solo retroactivamente, en tanto, importe un trato más beneficioso para el imputado. No es el caso.
Sea como fuere, la crisis desatada encierra una oportunidad de aprendizaje, toma de conciencia y adopción de mejores prácticas, a fin de evitar que en el futuro, hechos semejantes puedan volver a ocurrir.
Es en ese sentido que la Ley 27.401 viene a significar un cambio sustancial de paradigma en la gestión empresaria moderna de nuestro país que, de este modo, se incorpora al selecto grupo de naciones que cumplen con las exigencias internacionales de la O.C.D.E. en materia de prevención y lucha contra la corrupción.
El sistema de la ley argentina ha optado por un híbrido o sistema mixto, que combina elementos de los sistemas con mayor predicamento en el orbe. Por un lado, parece estructurarse sobre la base de un sistema vicarial o de responsabilidad heterónoma por el hecho del otro, de tipo objetiva, en virtud del cual la empresa debe responder por los hechos ilícitos realizados por personas físicas, en su nombre, representación, interés o beneficio. Pero por el otro, incorpora notas del sistema de responsabilidad autónoma, por el hecho propio, conocido como de “defecto de organización”, al atenuar y, en algún supuesto excluir la responsabilidad penal, si la empresa cuenta con un adecuado programa de integridad anterior a la comisión del delito.
Lo que la ley denomina “programas de integridad” no es otra cosa que lo que comúnmente conocemos como sistemas de “compliance” o cumplimiento de las normas, reglamentaciones y buenas prácticas que hacen al buen gobierno corporativo en el marco de una cultura de ética y transparencia en la organización y sus operaciones.
Los sistemas de compliance o programas de integridad ya son materia corriente, desde hace años, en la organización y funcionamiento de grandes empresas de nuestro país, que al resultar filiales de compañías extranjeras, se encuentras obligadas a contar con ellos por las legislaciones de los países donde están instaladas sus respectivas casas matrices (por ej. la FCPA de EE.UU., la UK Anti Bribery Act del Reino Unido, etc.). Pero resultan una novedad para el resto de las empresas argentinas, en particular las PyMES que -cabe aclarar- no se encuentran excluidas de las exigencias de la Ley 27.401.
Por ello, resulta aconsejable que las personas jurídicas privadas comiencen a asesorarse para implementar programas de integridad que, según los estándares del art. 22 de la Ley 27.401, sólo serán “adecuados” y, por lo tanto, “efectivos” desde el punto de vista legal, si guardan relación con los riesgos propios de la actividad que la persona jurídica realiza, su dimensión y capacidad económica, de conformidad a lo que establezca la reglamentación específica.
La ley define como programa de integridad al conjunto de acciones, mecanismos y procedimientos internos de promoción de la integridad, supervisión y control, orientados a prevenir, detectar y corregir irregularidades y actos ilícitos comprendidos por la ley 27.401 (que en principio, son sólo cinco delitos, pero que merced a la reforma del Código Penal en ciernes, serán muchísimos más). En consecuencia, es aconsejable, implementar programas de integridad que prevengan, protejan y detecten el mayor espectro de delitos posibles y no sólo los enunciados hasta ahora por la Ley 27.401. Así funciona en los países más adelantados del planeta.
Un programa de integridad, de acuerdo al art. 23 de la Ley 27.401, debe contener por lo menos un código de ética o de conducta y capacitaciones periódicas para la dirección y su personal, así como manuales de procedimientos específicos para prevenir ilícitos en toda interacción con el sector público.
Asimismo, también podrá contemplar otro elementos, tales como el análisis periódico de riesgos y la implementación de programas de monitoreo, evaluación y mejora continuas; canales internos, seguros y protegidos de denuncia (whistleblowing); sistemas de investigaciones internas; procedimientos para comprobar la integridad de proveedores, distribuidores, prestadores de servicios, agentes e intermediarios; mecanismos de “due dilligence” en procesos de transformación societaria y adquisiciones; y responsables interno de su desarrollo, coordinación y supervisión (compliance officers).
Ello, además de cumplir con las exigencias reglamentarias que sobre estos programas dicten las respectivas autoridades del poder de policía nacional, provincial, municipal o comunal que rija la actividad de la persona jurídica de que se trate, pues fácil resulta advertir que no es la misma la problemática de posibles contingencias penales a prevenir en una industria petroquímica que en una empresa de medicina prepaga, o en una entidad financiera, que en una PyME familiar que se dedica a la distribución y comercio de alimentos, por citar sólo algunos ejemplos.
Precisamente, sobre la interacción con el sector público y las exigencias reglamentarias del poder de policía, la Ley 27.401 es particularmente clara al exigir en su art. 24 que la existencia de un programa de integridad adecuado, conforme los requisitos explicados, será condición necesaria para poder contratar con el Estado Nacional, en el marco de los contratos que según la normativa vigente, por su monto, deben ser aprobados por autoridad con rango no menor a Ministro y/o que se encuentren comprendidos en el artículo 4° del decreto delegado N° 1023/01 y/o regidos por las leyes 13.064, 17.520, 27.328 y los contratos de concesión o licencia de servicios públicos.
Es de esperar que similares previsiones se adopten en el ámbito de las legislaciones provinciales, por lo que los programas de integridad “adecuados” también serán requisito indispensable para poder contratar con los estados provinciales y, eventualmente, los comunales. Es sólo cuestión de tiempo, hasta que la totalidad de las legislaciones y reglamentaciones de diferentes jurisdicciones y niveles adopten estas prácticas y emulen la legislación nacional, que se inspira en estándares internacionales.
Como es de notar, el compliance llegó para quedarse y va a cambiar sustancialmente la vida y la gestión cotidiana de las empresas y los negocios en todo el país.#


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